一、代孕儿童的现状及法律问题
（一）代孕儿童面临的现实困境及原因近些年，不孕不育生殖疾病患病人数增多，不孕症者占已婚夫妇的10%，加上有些父母一心求子，代孕成为越来越多人手中传宗接代的备选项。代孕是指委托方或志愿者提供精力或卵子，由子宫情况良好的女子代为怀孕并生产的行为。[1]地下代孕产业链在市场的巨大需求之下逐步发展壮大，各地均涌现出大量“专业”代孕机构。因代孕行为产生的纠纷层出不穷，其中最常见的是代孕儿童被委托母亲或代孕母亲遗弃或虐待，无人抚养。代孕儿童面临如此境况的原因有以下几点：第一，法律层面。首先，现有与代孕相关的法律规范层次较低。我国《民法总则》《未成年人保护法》等重要民事法律规范中并没有针对代孕儿童的具体规范。现存的与代孕相关的规范仅有《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》与《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》这三项部门规章，并没有更高位阶的法律法规对代孕行为进行规制。其次，未形成体系性的处罚措施。卫生行政部门虽然可根据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》对擅自实施人类辅助生殖技术的医疗机构或正规医生进行行政处罚，却无法对非法医疗机构或黑医生实施的代孕行为进行处罚。最后，对于以盈利为目的的个人或机构进行的代孕行为，卫生行政部门并未与工商部门形成联合整治的态势。例如《人类辅助生殖技术管理办法》3条、第12条仅对医生和医疗机构作出规定，对于代孕者和代孕机构并没有作出详细的规定，难以从根本上抑制代孕的商业化交易。[2]伴随着人类辅助生殖技术的进步与发展，代孕儿童所带来的伦理问题必将对现有法律体系造成不小的冲击。第二，代孕医疗环境层面。代孕机构并非是正规的医疗机构，其医疗环境简陋，医师多不具有从医资格。代孕母亲经常是在封闭的空间下多人一起生活，代孕机构并不关心代孕母亲备孕和生产所需的营养以及其腹中胎儿是否健康成长，水果蔬菜很少提供，主要靠孕激素保胎。在代孕机构中，怀孕生产是类似于工厂的大批量产品加工制造，技术的不成熟使人寄希望于高生产率，通过增加怀孕次数获得更多的“成品”。再者，人工授精、移植胚胎技术本身就蕴含着巨大医疗风险，儿童畸形率较之合法医疗机构显著增大。畸形代孕儿童高额的治疗费用以及为养护畸形儿童所需要付出的大量精力常常让委托方望而却步，拒绝抚养。此外，代孕儿童的性别不满足委托方的需要时也会被抛弃。目前在我国，代孕行为尚属于违法行为，卫生部年制定的《人类辅助生殖技术管理办法》以及年制定的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》皆对参与非法代孕行为的医疗工作者进行了否定的评价。代孕双方签订的所谓“合同”无疑属于无效合同，加之非法代孕行为所具有的高风险性，法律后果的不确定性常常导致代孕儿童的人身权益难以保障。随着儿童权利意识的增强，被遗弃或虐待的代孕儿童的权利保障成为各国学者
（二）代孕儿童相关的法律问题
1.亲属权难以确认
代孕儿童一直处在一种尴尬的境地之中，排除捐精和捐卵的情况，代孕儿童生来便有两位“母亲”：委托代孕者怀孕分娩，承诺将来抚养代孕儿童的委托母亲和以自己的子宫孕育、分娩代孕儿童的代孕母亲。现实中，经常会出现委托母亲反悔并拒绝抚养代孕儿童的情况。代孕儿童的亲属权无法确定，代孕儿童的法律地位也就难以确定。对于代孕儿童来说，他最需要的庇护来自于父母等亲属，确认亲属之后就可以通过监护制度保护代孕儿童的权益。然而代孕儿童利益保护的难点就在于如何认定代孕儿童的亲属，即亲属权的确认。随着新生物技术从实验室走向临床，代孕行为对民法亲属认定的标准造成了不小的挑战。传统上民法理论认定子女监护权的标准有“血缘说”和“分娩说”。“分娩说”将分娩者确认为儿童的母亲。而“血缘说”则站在生物学的角度上，以基因序列为确认父母子女关系的标准。[3]一直以来，司法实践中都是按照“分娩说”来认定法律上的父母子女关系。人类辅助生殖技术诞生前，分娩者与生物学上的母亲是同一人，所以按照分娩来确定父母子女关系并无不妥。然而，在20世纪后半叶，人类辅助生殖技术诞生。作为20世纪新的医学里程碑，它通过人工授精、体外授精—胚胎移植等新型辅助生殖技术来使患者受孕。人类可以通过人工授精、胚胎移植等方法实现生育，这就意味着儿童生物学上的母亲与分娩者可能不是同一个人。这就给认定代孕儿童的亲属权认定造成了困难。按照传统的“分娩说”，分娩者为母。然而代孕母亲只是基于代孕协议以自己的子宫作为商品进行出租，代为他人怀孕分娩。代孕协议订立的目的即为代孕儿童归委托母亲抚养，代孕母亲不想对代孕儿童享有任何作为母亲的权利，也不想承担抚养代孕儿童的义务。按照“血缘说”的标准，从生物学的角度认定提供精子和卵子的人是代孕儿童的父母。但是这与传统民法上认定父母子女关系的标准不同。而且对于捐精捐卵者，显然违背了他们捐精捐卵的意图。由此传统民法上以“分娩说”认定亲属的标准与人类辅助生殖技术相互冲突，单纯地依靠分娩认定亲属无法解决代孕儿童应当由谁保护的问题。“血缘说”与“分娩说”分别从不同的立场考虑，相互冲突各有利弊并不能适用于解决所有的纠纷。究竟应该采用何种标准进行亲属权的确认成为解决代孕儿童保护难题的首要关卡。2.遗弃罪、虐待罪等相关罪名的认定困境
对遗弃或虐待代孕儿童者能否适用我国《刑法》条和《刑法》条对于遗弃罪和虐待罪的规定呢？[4]遗弃罪的主体要件要求行为人负有抚养义务。“负有扶养义务”是指对没有独立生活能力的人提供物质帮助、必要照料和使其免于危险的义务。扶养义务一般发生在父母、子女、外祖父母、祖父母和孙子女等家庭成员之间。由于民法上无法提供切实有效的判断标准来确定代孕儿童的近亲属，对遗弃或者虐待代孕儿童的行为主体符合与否上存在较大争议，无法通过刑事责任的承担对侵害代孕儿童的行为加以一般预防与特殊预防。 认定虐待罪和遗弃罪就必然要确定“负有扶养义务的人”的范畴，即代孕儿童与委托母亲、代孕母亲究竟是否可以认定为家庭成员的问题。委托母亲、代孕母亲是一方负有抚养义务还是双方皆负有？若是双方都认定为代孕儿童法律上的亲属，那么只有一方抚养代孕儿童的情况下，另一方能不能被认定为遗弃罪？若是委托母亲、代孕母亲之外的其他人虐待代孕儿童，这又该如何处理？另外，虐待代孕儿童的行为是否可以认定为虐待被监护、被看护人罪呢？两罪之间又有何区分？二、代孕儿童刑法保护的应然价值
（一）儿童利益最大化原则的必然要求
最早提出给予儿童特殊保护的是年的《日内瓦儿童权利宣言》。而儿童利益最大化原则作为一项国际性的儿童保护原则最早出现于年的《儿童权利宣言》。之后《联合国儿童权利公约》令儿童利益最大化原则成为具有法律约束力的国际性规则。《联合国儿童权利公约》第3条规定，凡是有关儿童的任何决策都应该以儿童最大利益为首要考虑。[5]该公约正式确立了儿童利益最大化原则。我国于年加入了该公约。一般认为，民商事法律领域内，国际条约在不与国内法冲突的时候可以直接适用国际条约。我国现有法律体系下，公法不能直接在国内适用，而私法在国内适用条件则比较宽松。此外民法的法律渊源包括国际条约。因此《联合国儿童权利公约》对于“儿童利益最大化原则”的规定也同样在我国境内适用。儿童利益最大化原则要求最大程度地保障和救济儿童的权益，以儿童权益最大为衡量标准寻找解决问题的最佳方案。那么，该原则中的“利益”是指什么呢？一般认为，这里的“利益”是指儿童的基本权益，如生存权、发展权、受保护权、参与权等。 《儿童权利公约》指出生存权即儿童基本生活获得保障的权利，发展权即儿童接受教育，获得能够促进身心发展的生活条件的权利，受保护权即儿童自身成长不受危害影响，获得保护的权利，参与权是指儿童可以参与家庭事务，与父母一起生活的权利。一方面，儿童利益最大化原则要求儿童与父母具有相同的法律地位，平等地享有权利，改变了之前父母为尊或是家庭最重要的家族意识。另一方面，儿童利益最大化原则给予儿童基于自己的事务作出选择和判断的自由。《联合国儿童权利公约》第12条、第13条要求儿童在与自己年龄和成熟程度相适应的事情上拥有发表自己意见的权利。[6]另外，儿童利益最大化原则的实行还需要公权力的保障。[7] 儿童利益最大化原则要求最大程度地保障代孕儿童的生存发展，那么无论是将代孕母亲还是委托母亲任意一人认定为代孕儿童，都有失偏颇。在民法未对代孕儿童的亲属权作出终局性的判决时，为了填补代孕儿童的保护空白，选择对于儿童发展最为有利的应当是将两者都认定为代孕儿童的母亲，即拟制亲属。拟制亲属，也称为拟制血亲，是指不具有血缘关系的人，通过收养、婚姻等方式获得法律上拟制的亲子关系。拟制亲属是法律拟制的一种亲子关系，其效力同直系血亲。拟制亲属在加强儿童利益保护的同时，加重代孕儿童保证义务的负担，最大程度地考虑儿童利益。由此，父母获得拟制亲属权，享有与生父母相同的权利与义务。
（二）刑法法益保护机能的内在要求
法益保护机能是指刑法保护社会秩序和法益不受侵犯的本质机能。刑法的保护机能由刑法明确规定。我国《刑法》2条规定，刑法保护国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度与国有财产等法益，作为犯罪的惩罚工具，维护国家和社会秩序。刑法的保护机能体现在两方面：一方面通过明确公开的法律条文公示犯罪构成、种类及与之对应的刑罚，行为人明确知悉犯罪的后果，借以刑法的威慑力预防犯罪；另一方面，刑法对已经实施犯罪行为的行为人科以处罚。 此外学理上刑法的保护机能要求其利用刑罚对代孕儿童法益加强保护。代孕本身的风险非常高，人工授精胚胎移植技术本身的不确定性加上恶劣的代孕环境，代孕儿童患上脑萎缩、脑积水等先天性疾病的机率比正常生育要高。那些生下来患有先天性疾病的代孕儿童很容易被遗弃或是虐待。代孕儿童最基本的生存权、发展权无法得到保障，代孕儿童的生命健康和自身成长受到侵害。刑法的保护机能必然要求刑法对遗弃或虐待代孕儿童的行为进行规制和处罚。针对遗弃和虐待行为，我国《刑法》条和条作出了详细规定，虐待和遗弃家庭成员的，根据具体法益侵害程度承担相应的刑事责任。
三、侵害代孕儿童行为的教义学分析
从刑事政策的角度分析，刑事政策包括刑法学和犯罪学两部分。刑法学研究刑法条文，通过法定罪名、法定刑罚来预防犯罪。从犯罪学的角度来说，刑法通过犯罪原因剖析，研究犯罪对象达到一般预防的目的。儿童利益最大化原则是刑事政策对未成年保护的基本准则。针对未成年人的保护有几种情况：一是未成年人犯罪，在刑法责任承担时往往会网开一面，例如刑法明确规定不得判处未成年人死刑；二是以未成年人为侵害对象的犯罪行为，则往往加重处罚，以期达到加强对未成年人的保护目的，如教唆未成年人犯罪或者强奸幼女等。儿童利益最大化原则将代孕母亲与委托母亲均认定为代孕儿童的亲属，加强对代孕儿童的保护，加重侵害儿童利益行为人的责任负担，也符合刑事政策对于未成年人保护的要求。
（一）遗弃代孕儿童行为的处罚依据与司法认定
1.遗弃代孕儿童行为的处罚依据
国外儿童利益保护起源于二战之后的儿童权利运动。自二战以来，各国比以往更加 在欧美国家，未成年人保护学说发展的相对完善。国家在符合儿童利益最大化原则的要求时即可强制介入、干涉儿童的成长过程，保障儿童福利。当儿童的父母不能够为儿童提供良好的成长环境时，国家公权力就介入儿童事务，以确保儿童权利的实现。[8]英美国家在离婚时确认子女亲属权时，以儿童利益最大化原则为核心，通过对父母双方工作、薪资、信贷、家庭成员等多方面因素的考虑结合儿童自身意愿，选择最有利于儿童的成长环境。 在我国，发生代孕儿童抚养权的民事纠纷时，通常委托母亲与代孕儿童生物学上的父亲在婚内共同抚养代孕儿童，可以将代孕儿童认定为非婚生子女，与委托母亲是继父母子女关系，享受与婚生子女同等的待遇。继父母子女互为家庭成员。 在罗某某与陈某抚养权一案中，陈某不能生育，罗某某与陈某在婚内协商通过代孕获得了一对龙凤胎儿女。天有不测，罗某某不幸身亡，罗某某的父母通过亲子鉴定发现陈某并非是龙凤胎儿女的生物学母亲，于是要求取得龙凤胎儿女的监护权。法院认为，这对龙凤胎儿女是通过代孕所得，是罗某某的非婚生子女，陈某不能认定为他们的亲生母亲。[9]根据《婚姻法》关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及意图，其子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前、婚后的非婚生子女，其形成要件为同时具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为。与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。[10]由于代孕是在婚内二人共同协商作出的决定，同时，陈某已经抚养了龙凤胎一段时间，已经可以构成法律上拟制的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则。基于儿童利益最大化原则，考虑到陈某照顾龙凤胎有利于龙凤胎的成长发展，由此，认定陈某享有对龙凤胎的监护权。 在刑事案件中，我国暂时还没有适用儿童利益最大化原则直接认定遗弃罪和虐待罪的案例。由于缺乏明确的法律规定和权威的法律解释，对行为人认定遗弃罪和虐待罪是非常困难的。代孕儿童被遗弃之后，要么由一方勉强抚养，要么由以孤儿院为代表的儿童福利机构抚养。 涉及代孕儿童继承与抚养的民事纠纷，一般通过诉讼予以法定亲权的确认。儿童利益最大化原则则是尝试通过拟制亲权确立代孕母亲和委托母亲亲属的身份，这一认定目前并没有作为我国刑事审判的参考依据。遗弃代孕儿童行为的司法认定关键在于亲属权的确认，依据儿童利益最大化原则，代孕母亲与委托母亲均应视为代孕儿童的亲属，负担因未履行监护职责而应承担的法律责任。2.遗弃代孕儿童行为的司法认定
遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。遗弃罪的主观构成要件是行为人在主观方面构成故意，犯罪的目的是多种多样的。本罪主体是一般主体，18岁以上具有完全民事行为能力的人。但是要求本罪主体是对被遗弃人具有抚养义务且具有抚养能力的人。具有抚养义务一般是指对父母、子女、外祖父母、孙子女等家庭成员，负有抚养、扶助和赡养的义务，即对没有独立生活能力的人提供物质帮助和必要照料的义务。除了提供生存所必须的条件外，在其生命权、健康权受到侵害时，也应当给予救助。但也有学者认为，抚养义务不应局限于家庭成员之间，家庭成员之外的特定人员之间也应负有抚养义务，如孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员，对所收留的孤儿、老人、精神病人、患者具有扶养义务。[11]但是，类似于孤儿院对所收留的孤儿，不能简单类比家庭成员而将其归于“抚养义务”。本罪客观方面表现为对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，应当扶养而拒不扶养，情节恶劣的行为。本罪的犯罪客体为年老、年幼、患病或者没有其他独立生活能力的人的人身、健康权利。 根据代孕母亲、委托母亲一方或双方拒绝或要求抚养代孕儿童，遗弃罪的司法认定有以下三种情况。 案例一：代孕母亲与委托母亲均拒绝抚养代孕儿童。代孕儿童先天畸形时，委托母亲就会反悔，拒绝抚养代孕儿童，而代孕母亲自始就不愿抚养代孕儿童，最终待孕儿童因无人照料死亡。在双方都拒绝抚养代孕儿童的情况下，双方都应被认定为虐待罪。此时，不考虑传统“分娩说”或“血缘说”对于亲属的认定，将代孕母亲和委托母亲都视为代孕儿童的拟制亲属，代孕母亲与委托母亲都对代孕儿童同样负有抚养义务。双方均被列为代孕儿童法律上的母亲，对于代孕儿童的生存发展均负有法律责任。代孕母亲与委托母亲构成遗弃罪的同时犯，而非共同犯罪。共同犯罪不仅要求各犯罪人具有共同的犯罪行为，而且要求双方具有共同的犯罪故意。代孕母亲与委托母亲并非是事先同谋共同实施遗弃行为，而是同时产生犯意并实施遗弃行为，他们主观上并无共同犯意联系。 一旦双方同时拒绝履行抚养义务，代孕儿童的法益将处于急迫的危险状态，为儿童的最大利益考虑，双方都有可能被处以刑罚处罚。双方考虑到这样的法律后果，势必会协商解决，商定由一方抚养或者双方共同抚养，避免出现儿童权益受到急迫危险的状态，从而达到预防犯罪的目的。因此，在委托母亲和代孕母亲均拒绝抚养代孕儿童时，双方的遗弃行为均应被认定为遗弃罪。 案例二：代孕母亲与委托母亲一方拒绝抚养代孕儿童。委托母亲抚养代孕儿童，代孕母亲不履行抚养义务，按照上述推定，代孕母亲应被认定为虐待罪，但是司法实践中并不一定会对代孕母亲科以刑事处罚。代孕母亲与委托母亲其中一方拒绝抚养代孕儿童，并不会被判处虐待罪的原因有以下两点。 第一，根据代孕儿童侵害结果的程度进行区分。首先，如果遗弃行为未产生侵害结果，根据我国《刑法》13条规定，“情节显著轻微危害不大的”不认为是犯罪。该行为虽然已经具备犯罪的构成要件，但是考虑到社会实际情况，不做犯罪处理。代孕母亲“抛弃”代孕儿童，不履行抚养义务，符合遗弃罪的犯罪构成要件，但是考虑到委托母亲已经代为照料抚养代孕儿童，代孕儿童的生存权、发展权等已经得到了保护，并没有法益受到侵害，代孕母亲的“遗弃”行为不具有社会危害性，所以不需再对代孕母亲处以刑罚处罚。其次，如果遗弃行为危害结果轻微的，根据《刑法》37条，情节轻微不需要判处刑罚从而定罪免罚，或者是以非刑罚方式予以处分。如果造成严重的侵害结果且与遗弃行为人的行为具有因果关系时则按照遗弃罪定罪处罚。 第二，基于儿童利益最大化原则，优先考虑儿童利益，只要儿童利益得到了最大程度的保障，也就不存在遗弃罪罪与非罪的认定。本身提出将代孕母亲、委托母亲遗弃、虐待行为入罪的目的就是为了保障代孕儿童的权益，在没有民事确权的情况下，刑法基于儿童利益最大化原则独立作出法律判断。然而，刑法本身具有的谦抑性是不可打破的，因此，在没有法益受到侵害的情况下，刑法的权力应束之高阁，困于囚笼。代孕儿童由委托母亲照料，这一做法既保证了儿童的福利，也减少了司法资源的浪费，减少了不必要的处罚。 基于刑法条文的规定和对儿童利益保护的考量，司法实践中对于代孕母亲或者委托母亲不抚养代孕儿童的行为并不一定给予刑罚处罚。 案例三：代孕母亲与委托母亲均要求抚养代孕儿童。这种情况下，儿童的生命、健康至少有一方保证。基于刑法本身的谦抑性和法秩序的统一，法定亲权优于拟制亲权，代孕儿童的亲属认定应交由法院进行确权。法院基于对儿童成长环境、身心健康、父母家庭环境、薪资水平等方面因素的综合考量，作出最有利于儿童的裁决。晓玲为张三（化名）代孕，合同约定孩子一经分娩即与晓玲没有任何关系，晓玲也无需为抚养孩子支付任何费用。然而，在分娩之后，晓玲看着襁褓中的婴儿，想起自己怀孕的辛苦，十分舍不得孩子，与张三商量无果，于是上诉法院，要求法院承认自己的监护权。法院对晓玲、张三两人的生活环境、工作、家庭关系以及儿童的现实需求等因素进行了考察分析。张三与妻子受过良好的高等教育，有一定的物质基础，家庭条件优越。但是考虑到哺乳期的子女以跟随哺乳的母亲抚养为宜，法院最终选定晓玲作为孩子的监护人。另外，法院判定张三支付非婚生子女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。[12] 民事确权对代孕儿童的亲属作出认定之后，亲属确定，监护职责也就相应明确，儿童利益保护可基于监护制度实行。如果代孕儿童的亲属没有尽到监护职责，打骂、冻饿儿童，可直接依据《刑法》对于虐待罪的规定进行定罪处罚。
（二）遗弃代孕儿童行为的处罚依据与司法认定
1.遗弃代孕儿童行为的处罚依据
遗弃罪作为侵犯公民人身权利的犯罪规定在刑法之中，但是“家庭成员”“具有抚养义务的人”这些概念却规定在民法之中，理应按照民法的相关规定，采用传统的“分娩说”或“血缘说”。然而，传统的“分娩说”与“血缘说”与人类生殖辅助技术相冲突，无法有效认定代孕儿童的亲属。若是背弃民法确认亲属权的标准，有悖于法秩序的统一，对于相同的情况，刑法独立的违法性判断标准使得其作出的价值判断与民法不同。是否采纳刑法独立性的判断标准需权衡刑法独立性与从属性理论的各自利弊。刑法作为国家惩罚工具，具有自己独立的违法性判断标准，是一门独立的法律规范。刑法中违法性行为与其他部门法并不完全抑制，其违法性判断并不依赖于前置法。我国《刑法》13条明确规定了犯罪的概念，[13]其功能是规制犯罪行为，调整社会秩序，保障基本人权。法领域不同，其内容、目的、功能、违法性判断自是不同。刑法的独立性违法判断标准不同于其他部门法。在民刑适用上，民法与刑法具有各自独特调整对象，民法调整平等主体间的人身财产关系，而刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。在所保护的法益不具有相同性的情况下，刑法具有自己的独立的违法性判断，无需依照民法的规定。比如，民刑对于事实婚姻的违法性判断各有不同。刑法并不否认事实婚姻的客观存在性，事实婚姻也会构成重婚罪。民法并不承认事实婚姻，认为以夫妻名义非法同居的男女双方仍是同居关系，不能认定为婚姻关系。刑法保护的是一夫一妻的社会管理秩序，事实婚姻违反公序良俗，损害社会公共利益。而民法保护的是公民的人身利益和财产利益，不承认事实婚姻是为了在离婚后的财产分割中保护相对人的利益。民法与刑法保护的法益不同，刑法应独立作出违法性判断。但是，刑法的独立性其实是相对的。事实上，刑法中的许多犯罪直接来源于非刑事的法律规定，很多用语都是直接从民事法律上搬运过来的，民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的。随着社会关系的逐渐专业化、复杂化，各种专业用语层出不穷，若是全由一门法律规定，法律体系无疑会变得十分庞大臃肿。[14]大多数情况下，相互有关联关系的法律部门之间共用一套专业术语。但是，在不同的法律部门中，同一个行为却有可能造成违法和不违法两种情况。如在刑法当中，正当防卫是法定免责情形，而在民法中却需要给予民事赔偿。为维持法秩序的统一性，刑法的违法性判断需要以前置法为基础，从属于前置法。前置法是指民法、行政法、经济法等具有专业性、前置性的法律规范。当民法、行政法、经济法等对于某一事物已经有了明确的定义或者相应的价值判断，刑法应当以其定义或者价值判断为前提作出自己的违法性判断。刑事违法性的判断从属于前置法的违法性判断。如，经济刑法中，走私罪、破坏金融管理秩序罪、侵犯知识产权罪中都有需要参照民商事法律法规的专业术语的规定的部分。再比如，企业集资、私人借贷这些刑法都没有作出具体规定，具体如何解释还需要参照《商业银行法》等。在某些情况下，刑法独立性与刑法从属性理论均无法解决实际问题。一方面，刑法独立性可能意味着与其他法律规范的冲突，不同的违法性判断标准导致法体系内部的矛盾，法秩序的统一无法保证。另一方面，以刑法从属性为立场，刑法不能独立保护某些法益，如不法原因给付的财产。从保护目的上讲，民法优先于刑法。刑法的违法性判断与其他法律的违法性判断不同，不能完全依赖于前置法。在民法没有具体可操作的规范时，刑法需要独立发挥它的效力。有些学者认为“法秩序的统一是合目的性的统一，只要不损害法之目的的统一性，规范矛盾便可以被容许。”[15]法秩序的统一性与违法判断的相对性不是相互矛盾的，在一定情况下可以同时成立。刑法相对从属性的适用是在民法、行政法等前置法有明确定义或者价值判断时，采用前置法的相关规定；而在民法、行政法等前置法缺位的情况下，刑法运用自己的违法性判断给予某行为以价值判断。这是法秩序统一的必然要求。刑法独立说与刑法从属说虽然具有认定标准单一的优势，但却无法应对复杂的司法实践与立法现状。刑法相对从属性理论规避了两者的矛盾之处，以司法实践的实际情况出发。为解决代孕儿童亲属的认定问题，在民法没有相关规定的情况下，可以采用儿童利益最大化原则，将代孕母亲、委托母亲均认定为代孕儿童的亲属，即利用拟制亲属的规定，刑法据此作出违法性判断，认定虐待代孕儿童的行为人构成虐待罪。2.虐待代孕儿童行为的司法认定虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫做过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。这里的“家庭成员”是指共同生活在一个家庭内的成员，相互间有亲属关系或者扶养、赡养关系。虐待被监护、被看护人罪是指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的行为。这里“负有监护、看护职责”是指法律和事实上的职责，如幼儿园对于学生的看护、监护职责，这是基于家长的委托而产生的监护、看护职责。类似的还有家政服务的保姆、钟点工、护工对未成年人、老人、患病的人、残疾人等负有的看护、监护职责。[16] 虐待罪与虐待被监护、被看护人罪的联系在于：两者皆表现为对受害人的打骂、捆绑、冻饿、限制自由等虐待行为，其差别在于：首先，两者法定刑不同。虐待罪的法定刑最低是2年以下有期徒刑、拘役或者管制，虐待被监护、被看护人罪的法定刑最低是3年以下有期徒刑或者拘役。虐待罪的最低法定刑较轻。不同的量刑标准与犯罪轻重相对应，体现了刑法对这两者法益的不同保护。除非被虐待的人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉，或者因虐待致使被害人重伤、死亡，虐待罪属于告诉才处理的案件。后者则是公诉案件。有法谚语云“法不进家庭”，虐待罪诠释了该谚语的内在精神。家庭内部的事务应首先由家庭成员解决，法律不应插手家庭事务，这是一直以来的基本共识。只有在家庭成员法益受到严重侵犯，并由家庭成员告诉时，法律才应介入。虐待罪与虐待被监护、被看护人罪最大的区别就在于此，虐待罪是发生在家庭成员内部的犯罪，法定刑也比虐待被监护、被看护人罪轻些，刑事处罚的适用应在家庭中保持相应的克制。其次，二者立法目的不同。随着托管、护工等家政服务的兴起，幼儿园、护工虐待儿童、老人的事件一再爆出，《刑法修正案(九)》出台之前对于这样的行为并无刑法约束，仅能依靠行政手段进行规制，为了对妇女、儿童、老人、残疾人这样的社会弱势群体加强保护，《刑法修正案(九)》对虐待被监护、被看护人的行为作出规定。而虐待罪是为了加强对家庭内弱势群体的保护，将发生在家庭成员之间长期的伤害行为用法律加以规制。再者，受害人与行为人之间的关系不同。虐待罪要求受害人与行为人是家庭成员，行为人对受害人负有抚养义务；而虐待被监护、看护人罪要求行为人对受害人负有事实上和法律上的监护、看护职责。这种监护、看护职责实际上是基于合同产生的，合同一方委托相对人照顾未成年人、老人等，相对人由此获得薪资报酬。虽然委托母亲与代孕母亲之间签订有代孕协议，但是该代孕协议属于无效的合同。根据我国《合同法》52条的规定，以合法形式掩盖非法目的，违反法律及公序良俗，所签订的合同无效。代孕协议看似基于双方当事人的自由意志协商订立，但是其内容却是出借子宫获得金钱报酬，违反法律的强制性规定，也违反公序良俗，因此代孕协议是无效的。不能基于代孕协议认定行为人对被虐待人负有监护看护职责。 此外，为了保证代孕儿童的健康成长，有些委托母亲会委托代孕母亲进行母乳喂养直至断奶。在此期间，有些代孕母亲患上产后抑郁症，对代孕儿童的哭喊置之不理，摔打、辱骂、冻饿婴儿，婴儿的人身法益容易受到不法侵害。针对代孕母亲的虐待行为，我们应该如何认定？基于儿童利益最大化原则，创设拟制亲属权，与遗弃罪的认定相类似，代孕母亲是代孕儿童法律上拟制的亲属。代孕母亲符合虐待罪的主体要件。代孕母亲打骂、捆绑、冻饿代孕儿童的行为侵犯了其生命权、健康权、人格权，情况恶劣的应被认定为虐待罪。此外，从法定刑来看，遗弃罪的法定刑最低是2年以下、拘役或者管制，故意伤害罪的最低刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，更为严重。如果将代孕母亲的虐待行为认定为故意伤害罪的话，代孕母亲监禁刑时间有可能更长，代孕儿童仍然无人照料，最终对代孕儿童的法益保护仍是不利。采用相对来说法定刑较轻的虐待罪，既对行为人作出处罚，保护代孕儿童的利益，同时也有利于促使父母善意履行对子女的抚养义务。 另外，代孕母亲之外的其他人也有可能对代孕儿童施以虐待。暂时由非法代孕机构照顾的代孕儿童有可能受到代孕机构工作人员的不公正待遇，法益受到严重侵害。那么对于代孕机构工作人员的虐待行为应该如何认定呢？应将其认定为故意伤害罪。故意伤害罪，是指故意地非法损害他人身体健康的行为。犯罪客体是他人的身体健康。虐待罪与故意伤害罪两者皆为受害人的生命权、健康权受到损害，其区别在于虐待罪要求虐待人与被虐待人是家庭成员，而故意伤害罪则无此限制，伤害受害人的可以是任意一个人。代孕母亲与委托母亲之外的其他人与代孕儿童无血缘关系，不是家庭成员（继父母子女关系除外），若行为人故意伤害代孕儿童，应当认定为故意伤害罪，而不是虐待罪。 自古，“法不进家庭”，家庭血缘属性使其成员之间有着超过其他人的亲密关系，他们之间的侵害行为并不能与寻常犯罪一概而论。因此，虐待罪与虐待被监护、被看护人罪以及故意伤害罪皆有不同。民法传统认定血缘的理论无法确认代孕儿童的亲属，刑法此时不需再保持其对民法的从属性，以儿童利益最大化原则为依托，拟制代孕母亲与委托母亲为代孕儿童的亲属，加强对代孕儿童的权益保护，即刑法相对从属性的司法运用。
结 语
代孕问题背后隐藏着的其实是家庭关系剧烈变动带来的焦虑，现有法律难以解决。代孕儿童被遗弃之后所增加的社会负担使得代孕问题远远超过了它所能影响的人口和区域范围。要想解决这类代孕问题就需要突破刑法的从属性，舍弃民法亲属权认定标准，建立刑法相对从属性原则，根据儿童利益最大化原则展开刑法的违法性判断。随着家庭关系趋于复杂，遗弃罪、虐待罪中对于家庭成员身份的认定应赋予新内涵。无论代孕儿童根据拟制亲权还是法定亲权获得权利救济，都应当保有同婚生子女同样的法律地位。保障代孕儿童的权益其实就是保护受到新型家庭关系冲击的社会秩序。* 黄辰，河南财经政法大学讲师，法学博士。** 闫敏，河南财经政法大学级学生。[1]为讨论方便，本文所指代孕儿童仅指委托方提供卵子和精子，由代孕母亲生育的儿童。[2]《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。第12条规定：“人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。”[3]刘长秋：《妊娠代孕所生子女监护权问题研究》，载《青少年犯罪问题》年第1期。[4]我国《刑法》第条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”[5]《儿童权利公约》第3条规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”[6]《儿童权利公约》第12条规定：“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。”第13条规定：“儿童应有自由发表言论的权利”。[7]曹贤余：《儿童最大利益原则下的亲子法研究》，西南政法大学年博士学位论文。[8]曹贤余：《儿童最大利益原则下的亲子法研究》，西南政法大学年博士学位论文。[9]上海市第一中级人民法院（）沪一中少民终字第56号民事判决书。[10]侯卫清：《养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础》，载《人民司法（案例）》年第2期。[11]王志祥：《遗弃罪构成要件的新思考》，载《法治研究》年第7期。[12]王林清、杨心忠、赵蕾：《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社版，第-页。[13]我国《刑法》第3条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。[14]王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》年第1期。[15]陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》年第3期。[16]谢望原：《虐待被监护、被看护人罪的客观要素与司法认定》，载《法学杂志》年第10期。{1}刘长秋：《妊娠代孕所生子女监护权问题研究》，载《青少年犯罪问题》年第1期。{2}曹贤余：《儿童利益最大化原则下的亲子法研究》，西南政法大学年博士学位论文。{3}侯卫清：《养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础》，载《人民司法（案例）》年第2期。{4}王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》年第1期。{5}陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》年第3期。{6}王志祥：《遗弃罪构成要件的新思考》，载《法治研究》年第7期。{7}王林清、杨心忠、赵蕾：《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社年版。{8}谢望原：《虐待被监护、被看护人罪的客观要素与司法认定》，载《法学杂志》年第10期。{9}王吉文：《儿童最大利益原则在跨国代孕判决承认中的适用问题》，载《青少年犯罪问题》年第4期。{10}王萍：《代孕法律的比较考察与技术分析》，载《法治研究》年第6期。本文于年3月在《青少年犯罪问题》上发表。
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